可以突（tū）破合同相对性原则请求发包（bāo）人在（zài）欠（qiàn）付工程款（kuǎn）范围内承（chéng）担责任的实际（jì）施工人不包括借用资质及多层转（zhuǎn）包和（hé）违法（fǎ）分包关系中的实际施工人（rén）

(最高人（rén）民法院民（mín）事审判第（dì）一庭（tíng）2021年第（dì）20次专业（yè）法官会（huì）议纪要)

《最高人民（mín）法院关于审（shěn）理建设（shè）工程施工（gōng）合同纠（jiū）纷案（àn）件（jiàn）适用法律（lǜ）问题的（de）解释（一）》（以下简称《建工解（jiě）释（shì）一》）第四十三条（tiáo）规定（dìng）的实（shí）际施工人（rén）是否（fǒu）包含借用（yòng）资质及多层转包（bāo）和违法分包关系中的实际施工人（rén）？

《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包（bāo）人、违法分包人为被告（gào）起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工（gōng）人以（yǐ）发包人为被（bèi）告主张（zhāng）权利（lì）的，人民法院（yuàn）应当追加转包（bāo）人或者（zhě）违法分包人为本案第三人在查明（míng）发包人欠付转（zhuǎn）包人（rén）或者违（wéi）法（fǎ）分包人建设工程（chéng）价款的数（shù）额（é）后，判决发（fā）包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本（běn）条解释涉及三方当事人两个法（fǎ）律关系：一是发包人与承（chéng）包人之间的建设工（gōng）程施工（gōng）合同关系；二是承（chéng）包人与（yǔ）实际（jì）施工人之间的（de）转（zhuǎn）包或者违法分包关系。原则上（shàng），当事人应当依（yī）据各自（zì）的法律关系，请求各（gè）自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工（gōng）等建筑工人的利（lì）益，突（tū）破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围（wéi）内承（chéng）担责任。对该（gāi）条解释的适用应当从严把握（wò）。该条解释（shì）只规范转包和（hé）违法分（fèn）包两种关系（xì），未规定借用资质的实（shí）际施工人以（yǐ）及（jí）多层转（zhuǎn）包和违法分包（bāo）关系中的（de）实际施（shī）工人有权请（qǐng）求发包人在欠付（fù）工程款范围（wéi）内（nèi）承担责任。因（yīn）此，可（kě）以依据《建工解释一》第四十三条的（de）规定突（tū）破合同相（xiàng）对性原（yuán）则请求发包人在欠付工程款范（fàn）围内承担（dān）责任的实际施工人不包括借用资质及（jí）多（duō）层转包和违法分包关系（xì）中的实（shí）际施工人。

主编：最高人民法院民（mín）事审判第一庭

来（lái）源（yuán）：最高人民法院新建设工程（chéng）施工合同司法解（jiě）释（一）理（lǐ）解与适用

从文义看（kàn），本条只（zhī）规定了转包、违法分（fèn）包（bāo）情（qíng）形下实（shí）际施工人（rén）可以向发包人提（tí）起诉（sù）讼，并未规定借用有资质（zhì）的建筑施工企业名（míng）义与他人签订建（jiàn）设工程施（shī）工合同（挂（guà）靠）的实际（jì）施工人（rén）。在《2018年解释》征求意见（jiàn）稿中，曾对转包、违法分包和挂靠两种形式分别（bié）作了规定：征求意见稿第（dì）二十四条是关于转包和（hé）违法分包情形下实际施（shī）工人起（qǐ）诉发包人的（de）规（guī）定（dìng），第（dì）二（èr）十五（wǔ）条则规定了挂（guà）靠（kào）情形（xíng）下实际施工人的（de）权利救济。第二十五条规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质（zhì），实际施工人向发包人主（zhǔ）张（zhāng）工程价款的，应予支持；实际施工（gōng）人向出（chū）借资质的建（jiàn）筑施工企业主张工程（chéng）价（jià）款的，出借资质的（de）建筑施工（gōng）企业在其收取的工程价款范围（wéi）内承担责任。没有证据证明发包人订立合同时明知实际施工人借用建筑施工企业名（míng）义签订合同，实际施工人向发包人主张工程价款的，不予支持（chí）。”最终，因审判实践中（zhōng）争议大（dà），该（gāi）条款（kuǎn）未通过。

我们认为，本条第二款的规定原（yuán）则上不适用于挂靠情形的（de）实际施工人。挂靠是指单位与个（gè）人以其他有资质的（de）施工单位的名义承揽工程的行为。转包和挂靠隐蔽性（xìng）强，施工（gōng）行为交（jiāo）叉，在现实中不（bú）易区分。一般挂靠发生在项目（mù）承（chéng）揽前，即通过审查挂靠人（rén）是否参与工程项目投（tóu）标、是否对订（dìng）立合同有决定权、是否实际缴纳（nà）投标保证（zhèng）金及费用等方面认定是否（fǒu）属于挂靠。实际（jì）施工人借用（yòng）有资质的建筑施工企业（yè）与发包人签订建（jiàn）设（shè）工程施（shī）工（gōng）合（hé）同，实际（jì）包含两（liǎng）个法律行为：一是以虚（xū）假（jiǎ）的意（yì）思表示实施（shī）的（de）民事法律行为，即出借资质的建筑（zhù）施工企业（yè）与发包人签（qiān）订的建设工（gōng）程施工（gōng）合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借（jiè）用资质的实际施工人与发包人之间就建设（shè）工程施工合同之标的（de）产生了实质性的建设工（gōng）程施（shī）工合同关系。根据《民法（fǎ）典》第一百四十六条“行为人（rén）与相对人以虚假的意思表示实施的（de）民事（shì）法律行为无（wú）效。以虚假（jiǎ）的意思表示隐藏的民事法律行为的效力（lì），依（yī）照有关法律规定处理”及本（běn）解释（shì）第一条的（de）规定，发包人（rén）在订立建设（shè）工程施（shī）工合同（tóng）时（shí）知道或（huò）者应当知道实际施（shī）工（gōng）人（rén）借用资质的，上（shàng）述建（jiàn）设工程（chéng）施工合（hé）同无效。发包人与实际施工人事（shì）实上围绕订立、履行建设工程（chéng）施工合同（tóng）而形成一系列法（fǎ）律关系，双方当事人之（zhī）间会基于这些（xiē）法律关系产生债（zhài）法（fǎ）上的请求权（quán）。也就（jiù）是说（shuō），在建（jiàn）设工程施（shī）工合同关（guān）系无（wú）效，但建设工程（chéng）经竣工验收合格情（qíng）形下，实（shí）际施工人可直接向发（fā）包人请求参照合同关（guān）于工程价款的约定（dìng）支付工程价款。

实践中还有一（yī）种情形，即发包人对实际施工人借用建筑施工名义并不知（zhī）情的。考虑到转包（bāo）行（háng）为和挂靠施工（gōng）行为存在（zài）交（jiāo）叉，二者（zhě）在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发（fā）包（bāo）与承包违法（fǎ）行为认（rèn）定查处（chù）管理办法》第七条规定，有证据证明（míng）属于挂靠或者其他违法行（háng）为的，不认定为转包。当事人无法证（zhèng）明实（shí）际施工（gōng）人与承包人系挂（guà）靠的，一般认定为转包，并（bìng）依照本（běn）条之规定处（chù）理。